변리사의 소송대리권을 바라보는 바람직한 시각에 대하여

변리사의 소송대리권을 바라보는 바람직한 시각에 대하여

2010헌마740의 공개변론에 대한 소고

한국발명진흥회 오세일 변리사

Ⅰ. 공개변론의 의의
지난 12월 8일, 헌법재판소에서는 변리사의 소송대리권과 관련한 헌법소원 (2010헌
마740) 에 대한 공개변론이 있었다. 나름 아쉬운 점도 있었지만, 서면심리가 원칙임에도 불
구하고 헌법재판소에서 본 사건의 중요성을 인식하고 공개변론을 열었다는 점과 헌법재판관
들이 본 청구의 위헌성 유무를 판단하기 이전에 날로 치열해지고 전문화 되어지는 특허소송
에서 기술과 법률에 정통한 변리사의 참여가 필요함을 인지하고 있음을 확인할 수 있는 자
리였다는 점에서 이번 공개 변론은 그 자체로서 큰 의미가 있었다고 생각된다.
다만, 비록 공개변론은 그 자체로서 의미가 있었다고 하더라도, 상대가 우리나라
최고의 권력집단으로 일컬어지는 변호사 집단이라는 점, 그리고 본 사건이 비단 변리사와
변호사의 직역에 관한 문제에 국한되는 것이 아니라 장래 우리나라의 지식재산 경쟁력에 직
결되는 문제점이라는 점에서 본 사건과 관련하여 대한변리사협회, 나아가 우리 변리사들이
보다 조직적, 논리적, 그리고 전략적으로 접근할 필요가 있다고 생각된다.
이하에서는, 대한변호사협회 (이하 ‘이해관계인’ 라고 한다.) 측 주장의 문제점을
변리사의 소송대리권 인정의 i) 당위성과 ii) 필요성 측면에서 간략하게 살펴보도록 하겠다.
Ⅱ. 이해관계인 측 주장의 문제점 - 변리사의 소송대리권 인정의 당위성
법문을 보면 변리사법 제2조에서는 ‘법원에 대하여 하여야 할 사항’에 대한 대리
행위를 변리사의 업무영역으로 명시하고 있고, 제8조에서는 그 대리권이 ‘소송대리인’으
로서의 대리권임을 명확히 규정하고 있는바, 특허소송에 대해서는 법문이 변리사에게 온전
한 소송대리권을 인정하고 있음에도 불구하고, 이해관계인 측은 다음과 같은 이상한 논거를
통해 변리사법 제8조에서 규정하고 있는 소송대리권은 심결취소소송에만 한정되는 것이라고
주장하고 있다.
이해관계인 측 주장을 살펴보면, 1961년 12월 23일 변리사법 제8조가 법률 제864호
로 공포될 당시 대법원이 항고심판소 심결에 대한 법률심을 관장하였으며, 따라서 변리사법
에서 규정하고 있는 ‘법원에 대한’ 대리행위는 항고심판소 심결에 대한 상고, 즉 심결취
소소송만을 의미한다는 것인데, 이는 심결취소소송에 대한 소송대리권이 당연히 변리사의
업무범위에 포함된다는 것에 대한 근거는 될 수 있어도 변리사의 업무범위가 침해소송에 대
한 소송대리권을 제외하고 있다는 주장에 대한 논거는 될 수 없다.
즉, 이해관계인 측 주장이 타당성을 인정받기 위해서는 변리사법에서 규정하고 있
는 법원에 대한 소송대리권이 왜 심결취소소송에 한정되는 것인지를 설명해야 할 것인데,
행정심판에 대한 법률심을 대법원에서 관장하였다는 사실을 근거로 ‘특허 등에 관한 소
송’ 의 의미를 한정하는 것은 심각한 논리적 비약이 아닐 수 없다. 오히려, 민사소송법은
절차법의 기본법이라는 점과 변리사법 제8조에서 ‘특허 등에 관한 사항에 관한 소송’으로
규정하고 있고, 민사소송을 변리사의 소송대리권 부여범위에서 명시적으로 배제하고 있지
않다는 점에서, 변리사의 소송대리권은 당연히 인정된다고 해석함이 타당한 것으로 보인다.
Ⅲ. 이해관계인 측 주장의 문제점 - 변리사의 소송대리권 인정의 필요성
나아가, 이해관계인 측은 i) 외국의 입법례를 보더라도 변리사에게 소송대리권을 인